浅谈“本领域普通技术人员”
在专利代理工作中,其中一个非常重要的内容是答复审查意见,同时此项工作对于专利申请人最终是否可获得专利权及其保护程度都至关重要。
在审查意见中,其中实质性的问题主要包含新颖性、创造性和实用性的问题,而创造性的问题又是一个最终是否可获得专利权的重要尺度。笔者在代理实践中体会到,有些审查意见在论述专利申请的权利要求是否具有创造性时,在找到最相关对比文件后,有时会将“本领域中的普通技术人员所公知”作为是否具有创造性的标准。对此笔者认为,为了更好地保护专利申请人的权利,有必要对“本领域普通技术人员”进行深入的研究,从而更准确地适用这一概念。
“本领域普通技术人员”的定义
根据审查指南的规定,所属技术领域的技术人员,也可称为本领域的技术人员(以下简称为“技术人员”)。假定其知晓申请日或优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识,能够获知该领域中所有的现有技术,并且具有应用该日期之前常规实验的手段和能力,但他不具有创造能力。
通过上述的定义可看出,对于所属领域技术人员而言,具有如下的特征:
1.时间性 技术人员的时间界定在对应所述发明的申请日或优先权日之前,该时间性的性质就决定了对于技术人员所应掌握的普通常识技术的了解程度不能使用“反推”的推理方式,即不能通过当前的技术状况对发明的申请日或优先权日之前的技术人员所应公知的技术状况进行反推,因为对于技术人员而言,发明的申请日或优先权日为其时间的终点,否则如果应用反推原则,就会错误定位技术的基点,从而造成对该技术的创造性判断错误。
2.技术范围 技术人员所了解的技术应仅限于其本身所属的技术领域,但对于“本领域”目前并无一个明确的定义。笔者认为对于“本领域”的限定,应本着是否具有技术之间的关联性作为判断的原则,即在一个技术领域中的技术对于技术人员而言是否会很容易地想到应用到另外一个领域中用于解决类似或相同的问题,并取得类似的效果,如果具有此种技术之间的关联性则应判断为属于技术人员所属的技术领域。
3.直观性 对于技术人员在其应用本领域技术时,并不具有创造性,其只可凭着直观的判断应用一个技术或将一个技术与另外一个技术组合或等同替代,并获得可预知的技术效果。
4.人格的虚拟性和内容的客观性 技术人员虽然是一个虚拟的人,但其包含的内容却是客观的,即该技术人员所公知的技术应能得到客观存在的并可获得的证据的支持,因此不能以个体的主观想象和判断作为技术人员所应了解内容的基础和来源,如果这样,势必会丧失客观性和正确性判断的基础。
“本领域普通技术人员”的特征
鉴于技术人员具有上述的特点,因此笔者认为在应用技术人员的概念时,应遵循如下的原则。
由于技术人员的时间性的特点,从而在应用技术人员的概念时,应以发明申请日或优先权日之前最接近的现有技术为基础。如果重新检索出了最相关的对比文件,则该对比文件为其作为判断技术人员所了解技术状况的基础,反之如果未检索出任何的对比文件,则该发明的背景技术中所引述的技术内容应为该发明的最接近的现有技术,作为判断该发明是否具有创造性的技术基础。如果忽略了技术人员的时间性特点,就有可能否定发明人的创造性劳动。
另外,由于技术人员具有领域性的特点,在不关注发明目的和技术效果的情况下,一味以发明权利要求中的技术特征为靶点,检索出具有其中技术特征的对比文件,然后采用“为本领域中的普通技术人员所公知”为纽带,将其硬性结合,否定发明的创造性,这样对于发明人而言是不公平的。
由于技术人员并不具有创造性,其只能对现有技术进行直接应用或通过直观的组合,获得可预知的技术效果,因此应防止脱离特定的技术背景,将发明目的和技术效果都不相同的技术硬性组合。
由于技术人员的内容客观性的特点,在以“技术人员所公知”为理由时,应同时给出相应的证据进行支持和证明,避免由于个体的主观思想和判断,从而影响证据的效力和结论的准确性和客观性。