也谈禁止重复授权
专利权的基本含义是权利人禁止他人未经其许可实施其发明创造。因此，对于同样的发明创造，不能都授予专利权，否则在多项专利权之间就会发生冲突，这就是禁止重复授权原则。我国专利法第九条、第二十二条第二款都隐含有禁止重复授权之义。然而该两条款均没有涉及同一申请人申请及不同申请人同时申请同样的发明创造的情形。为此，在1992年修改专利法及实施细则时，在专利法实施细则中增加了第十三条第一款，规定了“同样的发明创造只能被授予一项专利”。
适用禁止重复授权原则的前提条件是两个申请涉及“同样的发明创造”。何谓同样的发明创造，在关于新颖性判断中，是将在后申请的权利要求书与在先申请的全部申请文件包括说明书进行比较。而在重复授权判断中，是将先后两份申请的权利要求书进行对比。其原因在于：禁止重复授权原则的出发点是防止两项以上针对相同发明创造的专利权同时存在。而依据专利法第五十六条的规定，发明和实用新型专利权的保护范围以权利要求的内容为准，因此只要保证两项专利权的权利要求书的内容不同，就已经达到了防止重复授权的目的。而新颖性标准的出发点是防止将公众已经知晓的技术内容授予专利权，因此应当将在后申请的权利要求书与已有技术的全部内容进行比较。抵触申请在适用法律时，存在法条竞合的问题，应优先适用更为严格的新颖性判断方式，其目的在于避免重复授权。专利法为什么要把抵触申请规定于适用新颖性判断标准呢？究其原因，在于先申请制度，即专利权只能授予最先申请人。抵触申请的说明书中可能存在其权利要求书中没有记载的技术方案，即在先申请人未请求保护该技术方案。但是即便如此，在后申请人也不可能获得该技术方案的专利权，因为其并非最先申请人。为了避免将该技术方案的专利权授予在后申请人，就必须将在后申请的权利要求书与抵触申请的全部申请文件记载的内容相比较。在同一申请人的情况， 该申请人就是该技术方案的最先申请者。在不同申请人同时申请的情形，法律无法判别哪个申请人是最先发明人，或者说法律认为这些申请人都是最先发明人。总之，这两种情形，都没有受到先申请制的困扰，即不会错误地把专利权授予不是最先申请者。所以法律均没有将其规定于适用新颖性的判断标准，而是仅适用重复授权的判断标准，即只需要将两份权利要求书相比较。因此，禁止重复授权原则也只执行到其本意上，即禁止两项以上针对相同发明创造的专利权同时存在。
2003年4月15日中国知识产权所刊载相关案例属于同一申请人的情况。由于两项专利的权利要求书的技术特征并不完全相同，所以两者保护范围并不一致，发明专利虽然覆盖了实用新型的保护范围，类似于从属专利的情形，并不是同样内容的专利权。二审法院认为其构成同样的发明创造，且将“重复授权”理解到只能有一次授权行为，实际上是把本案认同为上文中所述抵触申请的情形处理了。
二审判决不仅突破了禁止重复授权原则的本意，而且不符合我国专利申请和审查的现状。在法律没有禁止同一申请人就同一发明创造提出两份申请的情况下，不少申请人采用了同时或先后递交发明、实用新型两种类型的专利申请的方式。审查指南也对该种情形的处理方式作了相关规定。应该说，这种处理方式充分考虑到了禁止重复授权原则的立法宗旨，对鼓励申请专利，及时保护专利权是非常有利的。通过两种类型专利申请的灵活运用，申请人可以同时获得实用新型专利保护及时和发明专利保护周期长的优点。如果把本案认为是重复授权，那么成千上万的申请人和专利权就将面临获得了实用新型专利权的及时保护，却丧失了发明专利的较长保护周期的不利境地了。
二审判决还有对社会公众利益的考虑。然而，一项专利一旦终止，其技术方案就真的一定进入公有领域、人人均可得以利用了吗？答案是否定的。专利权虽然是一种垄断权，但是专利权的专有性，在许多方面不同于有形财产权，其在很大程度上不是体现为一种独占权，而更体现为一种排他权，其基本含义是专利权人禁止他人未经许可实施其发明创造。而专利权人自己能否自主实施该专利，有时需受到某些限制。最明显的例子莫过于从属专利的情形。在后专利的技术方案是同时受到两项专利权保护的。如果其中一项专利终止，该技术方案的部分内容仍受到另一项专利的保护，并没有完全进入公有领域而能为任何人所利用。同样，在本案中，舒某的技术方案的实用新型专利权终止了，因为还有一个发明申请存在，根据专利法的有关规定，该技术方案仍享有发明专利授权前的临时保护。对这样一项尚在法律保护之内的技术方案又怎能认为是进入了公有领域、任何人都可以对其加以利用呢？应当理解，在知识产权领域，有的智力成果能够同时受到不只一种形式的保护……同一智力创造成果，有时还可以受到同一种保护形式的多种保护。
有的学者还提出了另一种担忧：当在先申请的专利权因为期限届满或者专利权人主动放弃而进入自由公知领域，在后申请的专利权将面临自由公知技术的抗辩而形同虚设。这种担忧是不必要的。除上述原因外，尚需明确所谓自由公知技术的抗辩，只能是申请日以前的技术。只要在先申请专利的终止日晚于在后申请的申请日，该在先申请所记载的技术内容就不能构成在后申请的现有技术，也就不能用以抗辩在后专利的新颖性了。
为更好地体现禁止重复授权原则的立法宗旨，建议将专利法实施细则第十三条第一款改为：“同样的发明创造不能同时有两项处于有效状态的授权专利存在”。