大陸知識產權相關法令系列~著作權法、計算機軟件保護條例
1.問：大陸著作權包括那些？
答：著作權之客體，基本上須具有一定原創程度及有形附著物，惟各國著作權法之規定並非完全一致，但依大陸著作權法第三條之規定，著作物包括有：
(1)文字作品。
(2)口述作品。
(3)音樂、戲劇、曲藝、舞蹈作品。
(4)美術、攝影作品。
(5)電彩、電視、錄像作品。
(6)工程設計、產品設計圖紙及其說明。
(7)地圖、示意圖等圖形作品。
(8)計算機軟件。（另有「計算機軟件保護條例」予以規範）
(9)法律、行政法規規定的其他作品。
另依同法第五條及第七條之規定，不適用著作權法之創作有：
(1)法律、法規，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件，及其官方正式譯文。
(2)時事新聞。
(3)歷法、數表、通用表格和公式。
(4)科學技術作品。（應適用專利法及技術合同法）
2.問：台商之著作是否當然享有大陸著作權法之保護？
答：是的，1990年9月前，大陸版權局分別於1986年5月頒佈了「關於內地出版港澳同胞作品版權問題的暫行規定」，於1987年11月頒發了「關於清理港澳作者稿酬的通知」及於1988年2月頒發了「關於出版台灣同胞作品版權問題的暫行規定」等，對於台商均有適用。惟該些規定均屬個別暫時之行政命令，保護並非周全，直至1990年9月7日，大陸「全國」人大常委通過「著作權法」並自1991年6月1日起正式施行，依該法第二條規定：「中國公民、法人或非法人單位的作品，不論是否發表，依照本法享有著作權。」後，台商著作權在大陸依法令係有所保障的，並且與大陸同胞有相同之保護，方為確定。惟必須說明者，大陸業已加入伯恩公約（大陸稱伯爾尼公約），因而有義務依該公約規定的水平保護其他會員國作者之著作。又目前大陸給予「中國」作者的著作權保護水平，低於伯恩公約之規定。因此，在大陸著作權法修法之前，大陸不可能分別給予兩岸作者不同水平的保護，頗值注意。
3.問：故意侵害他人著作權責任為何？
答：依大陸著作權法及1994年7月5日通過的「關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定」之規定（俟後被納入1997年刑法），對於侵權有民事及刑事責任，但對於不同程度之侵權行為，仍有不同程度民事責任及行政處罰之設計。
行為人有以下情形之一者，並且違法所得數額較大或者有其他嚴重情節者，可處三年以下有期徒刑或者拘役，併處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，併處罰金：
(1)未經著作人許可，複製發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件等作品。
(2)擅自出版他人享有專有出版權的圖書。(3)未經錄音錄像製作者許可，複製發行其製作的錄音錄像。
(4)製作、出售假冒他人署名的美術作品。
依大陸著作權法第四十五條之規定，對於以下侵權行為，應視情況承擔停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責任。：
(1)未經著作權人許可，發表其作品。
(2)未經合作作者許可，將與他人合作創作的作品當作自己單獨創作的作品發表。
(3)沒有參加創作，為謀取個人名利，在他人作品上署名。
(4)歪曲、篡改他人作品的。
(5)未經著作權人許可，以表演、播放、展覽、發行、攝製電影、電視、錄像或者改編、翻譯、註釋、編輯等方式使用作品。
(6)使用他人作品，未按照規定支付報酬。
(7)未經表演者許可，從現場直播其表演。
(8)其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為。
另依大陸著作權法第四十六條之規定，對於以下侵權行為，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責任，並可以由著作權行政管理部門給予沒收非法所得、罰款等行政處罰：
(1)剽竊、抄襲他人作品。
(2)未經著作權人許可，以營利為目的，複製發行其作品。
(3)出版他人享有專有出版權的圖書。
(4)未經表演者許可，對其表演製作錄音錄像出版。
(5)未經錄音錄像製作者許可，複製發行其製作的錄音錄像。
(6)未經廣播電台、電視台許可，複製發行其製作的廣播、電視節目。
(7)製作、出售假冒他人署名的美術作品。
至於不履行合同義務，則依照民法通則有關規定承擔民事責任。
4.問：若發生著作權侵權糾紛應透過何管道解決？
答：大陸著作權糾紛民、刑事部分，可以透過人民法院裁判以解決紛爭；但因著作權法第四十八條之規定，著作權侵權糾紛可以透過調解，故調解亦是一種解決管道，但若調解不成或達成調解後一方反悔，仍可向人民法院起訴。
著作權合同糾紛亦可調解，或向著作權仲裁機構申請仲裁，但若仲裁違法或一方不履行裁決者，亦可向人民法院起訴。
由於著作權法中，對於侵害行為樣態較為嚴重者，尚有行政處罰之規定，但若對於行政處罰不服者，仍可在收到行政處罰決定書三個月內向人民法院起訴。
5.問：如何判定電腦程式著作被侵害？
答：著作權法保護表達(expression)而不保護思想(idea)是為國際上著作權制度之通則，就軟件（即電腦程式軟體）著作權侵權案而言，若非單純照抄，則困難在於具體的案例如何區分軟件的「思想」與「表達」，進而在事實認定的基礎上作出侵權與否的判定。
大陸著作權法規中並無明文規定，但可參照美國實務上之規則，這一規則通常稱為「抽象-過濾-比較」(abstraction-filtration-comparison)三步判斷法。其具體內容如下：
第一步：對計算機程序進行抽象，對原告的程序分解為各個級別的層次，從代碼到模組、流程，再到子部件和部件的設計，直到最高層次的功能設計，隨著抽象層次的上升，被抽象的「思想」就越多剩下的「表達」就越少。
第二步：對已將其中「思想」抽象出來的各個層次的「表達」逐層進行過濾。根據硬體環境、相容性條件、廠商標準和產業對程序的特殊要求、效率因素、公用領域因素等，將不受版權保護的那部分「表達」過濾掉。
第三步：對過濾後剩餘的應受保護部分「表達」，與被指控侵權的程序在每一抽象層次上逐層進行比較，以確定被告是否複製了原告程序，經過濾後所剩下的那一部分「表達」。如果確有複製，還應對複製部分在整個被複製程序中的重要性作進一步的評價。
6.問：計算機軟件之法律特徵？
答：依大陸著作權法之規定，計算機軟件（即電腦軟體）亦屬於著作權法保護標的之一，因此軟件作品所享有的各項專有權利，但就權利的性質而言，它屬于一種無體財產，屬於民事權利，故具備民事權利的共同特徵。除此之外，軟件著作權還有一些它自己獨有的法律特徵。
(1)權利內容的法定性：
軟件著作權之法定性，意指法律上沒有明確規定的，一律不能成為軟件著作權的內容。例如，功能性使用就不是軟件著作權人的專有權利，因此在授權合同中有對其他範圍加以限制（如機器類型、使用者等），僅生契約債權之約束力，而不是軟件著作權。
(2)權利的產生不以個別確認作為要件：
著作權是知識產權中的例外，創作完成即受保護（有稱「自動保護原則」），但軟件之保護額外有登記對抗功能，以及訴訟時特別要式條件限制。
(3)文化屬性較弱之特性：
軟件兼有文化權利和經濟權利雙重屬性，但因其實用性質較高，因此其文化屬性較弱，因此計算機軟件保護條例中就無規定保護作品完整權，也沒有規定修改權。
(4)權利特性是以支配權為核心，配合請求權及抗辯權：
軟件的支配權包括三項：
a.發表權
b.開發者身分權
c.使用權
請求權有：
a.請求排除妨礙、賠償損失
b.權利人有權請求停止侵害、賠禮道歉、賠償損失
c.享有獲得報酬的權利
抗辯權有：
a.獨立開發抗辯權
b.合理使用抗辯權
c.軟件複製品合法持有者的特定抗辯權
d.表現形式種類有限抗辯權
e.已取得權利人同意之抗辯權
f.必須執行政府有關規定之抗辯權
形成權有：
a.使用許可權
b.轉讓權
(5)主權利及從權利
a.根據使用的需要把該軟件裝入計算機內
b.為了存檔而製作備份複製品
c.為了把該軟件用於實際的計算機應用環境或改進其功能性能而進行必要的修改
7.問：如何界定職務上軟體創作？
答：關於軟體職務上創作之歸屬，大陸相關之立法規範，主要有「著作權法」及「計算機軟件保護條例」等。依大陸著作權法第三條第八款之規定，計算機軟件屬於著作權法規範下之作品種類之一，當然適用著作權法，但因其性質特殊，因此自1991年10月1日起另有「計算機軟件保護條例」予以規範，而且由「國務院」主管軟件登記管理事宜。
大陸著作權法第十六條對於一般性的職務上創作，予以原則性的界定，並提供了二種權利分配原則；而在計算機軟件保護條例第十四條則更明確了職務及非職上作品之範圍。依其著作權法第十六條之規定，判定為職務上創作之作品，必須符合以下幾項條件：
(1)著作人為完成法人或單位工作任務所為之創作。
(2)並無其他法律、行政法規規定或已於合同約定者。
(3)非主要利用法人或單位的物質技術條件創作，並由法人或單位承擔責任的工程設計、產品設計圖紙及其說明、計算機軟件、地圖等職務作品。
對於被認定屬於職務上創作之作品，則依以下之權利分配原則：
(1)由創作人享有著作權。但於作品完成二年內，未經單位同意，作者不得許可第三人與單位使用的相同方式使用該作品。
(2)法人或單位在其業務範圍內有優先使用權。
由於被判定為職務上之創作，及非職務上之創作，將使著作權分別歸屬著作人及法人或單位，因此區分條件格外重要。對於軟件設計，依計算機軟件保護條例第十四條之規定：
職務上之創作：
(1)著作人在單位任職期間所開發之軟件。
(2)執行本職工作的結果(針對本職工作中明確指定的開發目標所開發的)，或從事本職工作活動所預見結果，或從事本職工作活動自然產生的結果。
非職務上之創作：
不是執行本職工作的結果，與從事的工作內容無直接聯繫，未使用單位的物質技術條件。
由前開說明可知，計算機軟件在相關判定職務與非職務上創作之條件，由於牽涉較多之不確定法律概念，容易產生爭議，因此建議以簽定合同方式，事先約定彼此權利義務較為適宜。
8.問：在大陸從事國際聯網事業應注意事項？
答：在大陸若要經營在線服務提供(ISP)，則應注意其特殊之管理規定，以及相關著作權法等的規範，大致可歸納如下：
(1)相關計算機信息網絡國際聯網之重要規定：
a.應依1997年5月20日所發布之「中華人民共和國計算機信息網路國際聯網管理暫行規定」執行。
b.任何單位或個人不得自行建立或者使用其他信息道進行國際聯網。
c.已建立之互聯網路，由「國務院郵電部」、「電子工業部」、「國家教育委員會」和「中國科學院」管理。
d.新建互聯網路必須經「國務院」批准，並取得經營許可。
e.用戶使用網路，必須通過接入網路進行國際聯網。
f.若透過未經許可之通道聯網，公安機關可責令停止，併處15000元以下罰款，並沒收違法所得。
(2)在線服務提供者應注意事項：
a.如果暫時複製亦屬複製，則向公眾傳輸屬於發行，而電子出版將包括在出版的定義中，因此在線服務提供者將被解釋為出版者，而適用著作權法之規範。
b.在線服務提供者將被賦予出版者之地位，適用推定過錯責任規則，因此應制定相當之管制制度，以配合「安全港抗辯」免除責任。
9.問：台商如何面對電腦程式著作之侵權問題？
答：由於大陸著作權及刑法相關法令之規定，侵害電腦程式著作民、刑事責任，因此當面臨計算機軟件受到侵害時，特別值得注意問題如下：
(1)證據之蒐集：
除一般證據取得方式外，另有案例以向「國家」公證機關申請公證證據保全，並在公證員在場的情況下購買侵權軟件的方式。
(2)訴訟時效問題：
依大陸民法通則之規定，請求權消滅時效為二年，自知道和應當知道權利被侵害之日起計算。但對於連續侵權行為則沒有規定。至於其他國家之著作權保護，則應從大陸加入相應的國際公約開始。
(3)著作物侵害鑑定問題：
可依美國實務上所應用之抽象、過濾、比較三階段原則。
(4)著作權資格問題：
關於實際之著作人是否為本國人或外國人，軟件創作與公開發表之地點等都會影響到著作權之歸屬與資格取得。至於是否依法登記，轉讓合同是否備案亦成為考量著作權資格之重要因素。
(5)損害賠償之計算：
權利人可要求被告承擔停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責任，而著作權行政管理部門可以給予沒收非法所得、罰款等行政處罰，但對於損害賠償之計算則可依以下二種方式為估算依據：
a.重置成本法：重置成本法是指在評估資產時按被評估資產的現時，完全重置成本(簡稱重置全價)，減去應扣損耗或貶值來確定被評估資產價格的一種方法。
b.收益現值法：是指通過估算被評估資產的未來預期收益，並折算成現值，藉以確定被評估資產價格的一種資產評估方法。
(6)財產保全和證據保全
10.問：何謂數字化作品？
答：由於信息的數字化技術發展迅速，因而產生大量的數字化作品(Digitalized Works)，但也引發了現行著作權制度適用的困難。所謂信息的數字化技術，就是依靠計算機技術把一定形式，如文字、數值、圖形、影像、聲音等的信息輸入計算機系統，並轉換成二進制數字，以對它們進行組織、加工、儲存，利用數字傳輸技術加以傳送，並在需要時把這些數字化了的信息再還原成文字、數值、圖形、影像、聲音的技術。
另外，由於數字化作品在儲存、傳輸、複製、轉換、利用等技術，較諸傳統著作差異很大，因此對大陸現行著作權制度產生了一定的衝擊。如數字作品之著作權認定及權利歸屬、傳統作品之數字化權利、數字化作品之著作類型認定、著作合理使用範圍之界定等等，目前仍有爭議尚未有定論。
11.問：電腦軟體轉讓應注意哪些事項？
答：依大陸著作權法之制度，基本上仍以「創作保護主義」為原則，意即創作完成，無論發表或登記與否，皆受著作權法之保護。但對計算機軟件則另設有登記之規定，雖然「計算機軟件保護條例」並無強制著作權人必須登記才給予保護，但依「計算機軟件保護條例」第二十四條之規定，軟件登記管理機構所發放之登記證明文件，是根據本條例提出軟件權利糾紛行政處理或者訴訟的前題。
至於已辦理登記之軟件，在軟件權利發生變動時，則應依「計算機軟件保護條例」第二十七條之規定，受讓方應在轉讓合同正式簽訂後三個月內向軟件登記管理機構備案，否則不能對抗第三者（無論善意或惡意）之侵權活動。因此，對於電腦軟體之著作權保護，大陸是採取「登記對抗主義」。